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TIERRAS Y PUEBLOS EN PERÚ

LUIS A. HALLAZI MÉNDEZ

Cerca del bicentenario de la declaración de la independencia del Perú, el Estado aún no reconoce la personería jurídica de los pueblos indígenas, lo que ha obligado a realizar interpretaciones pro homine del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que garanticen los derechos de los pueblos indígenas como parte del bloque constitucional. El panorama sigue generando confusión en los sujetos de derechos y en muchos casos se presta a la vulneración de su derecho a la identidad, y con ello a la de sus derechos territoriales. En la Constitución de 1920 por primera vez se reconoce el derecho constitucional de las comunidades indígenas a la propiedad. Es cuando el Estado asume la responsabilidad de brindarles protección, bienestar y desarrollo. No obstante, las comunidades siguen siendo discriminadas y excluidas en el proceso de construcción del Estado republicano. Es más, en su afán de promover la inversión nacional y extranjera, los sucesivos gobiernos de los últimos 28 años han debilitado el marco de protección de derechos de la propiedad comunal, hasta el punto de poner en riesgo la existencia de las comunidades y de los pueblos indígenas.

CONTINUIDAD DEL DESPOJO TERRITORIAL. Los gobiernos de Pedro Pablo Kuczynski y Ollanta Humala aprobaron normas jurídicas a través de leyes y decretos legislativos que afectaron los derechos de la propiedad comunal, debilitaron los estándares ambientales y los derechos de los pueblos indígenas, bajo la justificación de reactivar la economía e impulsar las inversiones privadas y públicas —en Perú a estos grupos de normas se les llamó “paquetazos ambientales y antiindígenas”. El actual gobierno de Martín Vizcarra no ha planteado cambios sobre dichas políticas y por tanto continúan.

Al inicio del gobierno de Kuczynski el Congreso delegó en el Ejecutivo facultades para legislar, por lo que en los primeros seis meses se promulgaron 112 decretos legislativos, entre ellos normas que vulneraban la protección de los derechos territoriales de las comunidades. Estas reformas al ordenamiento jurídico nacional siguen un patrón: se desarrollaron en un contexto de finalización de los altos precios de las materias primas. En el afán de retornar a esas condiciones de crecimiento económico, los tres últimos gobiernos decidieron flexibilizar, reducir y debilitar el marco de protección de derechos fundamentales para revertir la situación económica.

Los decretos legislativos aprobados a partir de las facultades legislativas del gobierno de Kuczynski siguieron el mismo camino que la anterior política de reactivación económica del gobierno de Humala; cada decreto aprobado fue en detrimento de derechos fundamentales de los pueblos indígenas. A continuación, las principales normas aprobadas desde el inicio de 2017.

Decreto Legislativo 1330, parte del paquete de normas que el gobierno de Ollanta Humala impulsó y que redujo los estándares de protección de los derechos de la propiedad comunal.

Decreto Legislativo 1251, otorga a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada el saneamiento de tierras y expropiación de predios para proyectos de inversión a través de la creación del Proyecto Especial de Acceso a Predios para Proyectos de Inversión Priorizados (APIP). Esto genera, además de inseguridad jurídica, un conflicto de competencias con otros niveles de gobierno y órganos del Estado, cuyo mandato es sanear las tierras de comunidades, agricultores, pequeños propietarios o predios públicos.

Decreto Legislativo 1333, posibilita la entrega y el saneamiento físico-legal de cualquier predio rural requerido por estos proyectos; además, asume las competencias de la Ley 30230, que pone en riesgo los territorios de las comunidades campesinas y nativas, con título de propiedad o en proceso de obtenerlo o sin título.

Proyecto de Ley 1718/2017-PE. El 28 de julio de 2017, el presidente Kuczynski presentó este proyecto de ley que sustituye al cuestionado Decreto Legislativo 1333, para dar vía rápida a la inversión priorizada, especialmente de infraestructura, facilitando la transferencia de los predios por expropiación. La nueva norma contempla una exclusión respecto de la propiedad y posesión de tierras y territorios de los pueblos indígenas, pero no comprende a la mayoría de comunidades campesinas, no incluidas en la Base de Datos del Ministerio de Cultura como “Pueblos Indígenas”.

Decreto Legislativo 132x, modifica la Ley General de Minería y extiende la vigencia de las concesiones por 30 años en lugar de 15 y permite mantener una concesión aun sin utilizarla. La prolongación plantea una mayor amenaza a los territorios de las comunidades campesinas, pues las concesiones mineras se superponen al 35 por ciento de sus tierras.

Ley 30723. Declara de prioridad e interés nacional la construcción de carreteras en zonas de frontera y el mantenimiento de trochas carrozables en el departamento de Ucayali. Permite la habilitación de infraestructura vial mediante procedimientos de expropiación, el traslado de comunidades nativas, la desprotección de las Áreas Naturales Protegidas, que ponen en peligro a los Pueblos Indígenas en Aislamiento y Contacto Inicial en esa región amazónica.

Proyecto de Ley 2145-2017-PE. Promueve la industria de hidrocarburos, modifica los contratos, fiscaliza el cumplimiento de las normas ambientales y sociales, reduce trámites, elimina permisos, beneficios tributarios, ampliación del derecho de concesión y otras normas que afectan los territorios de las comunidades.

Las normas descritas fueron diseñadas para favorecer la inversión pública y privada y agilizar la transferencia de la propiedad de las comunidades campesinas y nativas. Los principales perjudicados son los territorios de las comunidades campesinas y nativas que poseen recursos naturales, codiciados por proyectos de inversión que en la mayoría de casos no respetan los derechos colectivos ni individuales. Los sucesivos paquetes normativos aprobados desde 2014 hasta el actual gobierno, no han tenido un impacto positivo visible sobre la supuesta reactivación de la economía. Tampoco la flexibilización normativa ha impulsado las inversiones. La mayoría de estas normas fueron judicializadas con acciones de amparo o demandas de inconstitucionalidad, sin que a la fecha se cuente con sentencias que generen precedentes para que la inversión respete los derechos colectivos y el Estado cumpla con garantizarlos.

SIN UNA POLÍTICA PÚBLICA EN TITULACIÓN COLECTIVA DE TIERRAS. Existen aproximadamente diez proyectos con componente de titulación colectiva en Perú, pero desarticulados y no responden a una política nacional que garantice las tierras y territorios de los pueblos indígenas. Se basan en metas y objetivos de proyectos sectoriales, mostrando muy poca coordinación entre sí. Diversos estudios coinciden en los diagnósticos y, en muchos casos, en las propuestas de solución, pero una de las principales trabas es la ausencia de voluntad política y claridad institucional para un avance serio y rápido, que saldaría hacia 2021 una deuda histórica. Los procesos de saneamiento y titulación colectiva en marcha se ven amenazados por el debilitamiento normativo del Estado para acceder y expropiar tierras y territorios de comunidades de los pueblos indígenas, lo que dificulta aún más la implementación del Proyecto de Inversión Pública “Catastro, Titulación y Registro de Tierras Rurales en el Perú, Tercera Etapa”, formulado por el Ministerio de Agricultura y Riego en conjunto con el Banco Interamericano de Desarrollo, o el proyecto Declaración Conjunta de Intenciones (DCIMINAM) firmado con Alemania y Noruega.

TERRITORIO, RECURSOS NATURALES Y ACTIVIDADES EXTRACTIVAS. Las comunidades campesinas y nativas en su gran mayoría carecen de respaldo jurídico para defender sus tierras y territorios, y enfrentan una amenaza constante a su propiedad, principalmente por actividades extractivas. La amenaza más presente para las comunidades campesinas proviene de la actividad minera, por la enorme superposición de derechos mineros concesionados sobre sus territorios. El Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico otorga el derecho de concesión minera que, según la Ley General de Minería, que se da al titular para la exploración y explotación de recursos minerales en el subsuelo de un territorio. Si este territorio es de posesión de una comunidad campesina pero no tiene título de propiedad, prevalece el derecho de concesión, exploración y explotación otorgado a la empresa titular. Si el territorio tiene un título de propiedad, el concesionario conserva el derecho de explotar y extraer el recurso del subsuelo, aunque previamente tendrá que negociar una autorización con los propietarios de la superficie; en el caso de comunidades, esta negociación la realizan en condiciones asimétricas.

No debe confundirse este procedimiento de autorización con el proceso de consulta previa. Aunque la entrega de una concesión minera no significa necesariamente que se va extraer un mineral, lo cierto es que, al haber posibilidades de explotar un recurso, se restringe el derecho de los propietarios de la superficie al uso, disfrute, disposición y reivindicación de la propiedad.

Por otro lado, el procedimiento de concesión es relativamente sencillo, lo que lleva a que, a diciembre de 2017, el 14 por ciento del territorio nacional (17,934,000 hectáreas) se encuentre concesionado. El Estado no posee un catastro rural actualizado para identificar las tierras de las comunidades. Las organizaciones civiles han avanzado en aproximaciones a esa base de datos (Cartilla N° 5. Comunidades Campesinas y Minería, 2018), donde el cruce de información con el catastro minero arroja 35 por ciento de superposición de concesiones mineras en tierras de comunidades campesinas que son o serán afectadas en sus derechos territoriales. Muchas comunidades permanecen total o parcialmente superpuestas por las concesiones mineras, como la comunidad campesina de Chila Chila, Arequipa, cuyo territorio comunal se superpone en un 95 por ciento.

De acuerdo a los estándares desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y conforme al reciente fallo nacional en el caso de las 11 comunidades de Atuncolla, las concesiones mineras restringen el ejercicio de la propiedad a la comunidad, sobre todo cuando la comunidad no autoriza la exploración y/o explotación, no se aplica el proceso de consulta previa o se hace de manera deficiente. Los actuales procedimientos de concesión minera vulneran derechos de las comunidades campesinas: información, notificación culturalmente adecuada y derecho de oposición. El actual modelo de concesiones coloca a las comunidades, poseedoras y propietarias de las tierras y territorios, en un lugar intrascendente en las decisiones burocráticas.

TITULACIÓN DE COMUNIDADES Y CESIÓN DE USO. A inicios de 2017, las comunidades nativas pertenecientes a la Federación de Pueblos Indígenas Kechwas de Bajo Huallaga, San Martín (Fepikbhsam) y la Federación de Pueblos Indígenas de Chazuta (Fepikecha), decidieron no continuar con el componente de Titulación del Proyecto PNUD-DCI en la región San Martín, puesto que la metodología propuesta pretendía otorgar sus territorios en cesión de uso.

Las comunidades nativas del distrito de Chazuta y Papaplaya de la provincia y región San Martín, afirmaron que con la formalización de la propiedad indígena, el Estado peruano pretende “meramente otorgar a los integrantes del pueblo… un privilegio de usar la tierra, el cual no les garantiza el derecho de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa” CIDH, Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam, 25 de noviembre de 2015). Con ello, se transgreden los contenidos esenciales de la propiedad y su uso, colocándolos en situación de vulnerabilidad y condenándolos a su extinción.

Es evidente que el otorgamiento de la cesión en uso sobre los territorios de los pueblos indígenas respecto de los territorios con aptitud forestal representa un claro desconocimiento a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, además de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las sentencias de la CIDH y del Tribunal Constitucional del Perú. Elías Sinti, presidente de la Fepikbhsam, afirmó en la asamblea: “Las características de exclusivo, indefinido y no transferible es mientras los pueblos indígenas se sujeten al contrato de cesión en uso, en caso que el contrato no pueda ser cumplido por diversos motivos, inclusive los imputables al propio Estado, el pueblo indígena puede perder su territorio. Cualquier figura jurídica que no establezca la propiedad sobre nuestros territorios es una vulneración a nuestro derecho en contravención al Convenio 169 OIT y los mandatos de la CIDH en sus diversas sentencias” (entrevista de Rubén Ninaypayta, 5/2/2016, en la comunidad Ankash Yaku de Achinamisa, San Martín).

Debemos tomar en cuenta que en la región San Martín las áreas naturales protegidas representan el 21.27 por ciento; los bosques de protección permanente el 21.8; las zonas de conservación y recuperación ecosistémica titulados a favor del Gobierno regional de San Martín el 8.34, y las concesiones para la conservación a favor de privados el 9.1 por ciento del total de la región.

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Luis A. Hallazi Méndez, Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Ricardo Palma y coordinador del área legal del Instituto del Bien Común, Perú. Este artículo se basa en el capítulo de tierras y territorios del Informe Alternativo 2018 sobre cumplimiento de las obligaciones del Estado peruano del Convenio 169 de la OIT.

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