Por 50 mil 900 euros (alrededor de 1 millón 200 mil pesos mexicanos), una pareja o persona soltera de España pueden contratar un programa completo de gestación subrogada a realizarse en México. Esa cantidad cubre un ciclo de inseminación e implantación, pero si quiere contar con intentos ilimitados “hasta el nacimiento del bebé”, pueden contratar otro programa por 59 mil 900 euros (1 millón 416 mil pesos, más o menos). La agencia que provee este servicio, llamada Surrobaby, señala en su sitio web que brinda el “100 por 100 de garantías” al realizar el proceso en cinco países: Estados Unidos, México, Georgia, Ucrania y Canadá.

La gestación subrogada es un tema todavía polémico, pero que ha estado sobre la mesa, al menos, durante los últimos 30 años. Este fenómeno, que también ha sido llamado gestación por sustitución, maternidad subrogada o alquiler de vientre, consiste en facilitar a una persona o pareja de personas que quieren tener descendencia pero no lo consiguen de forma “natural”, a través del involucramiento de una mujer que acepta gestar al bebé que, finalmente, entregará a los así llamados padres intencionales.

Para lograr el embarazo de la que será la mujer gestante, se recurre a técnicas de reproducción asistida, generalmente la inseminación artificial o la fertilización in vitro. Para esto, los gametos necesarios pueden obtenerse de diferentes formas: puede ser que la mujer gestante solamente “presente” su útero para implantar uno o más embriones puede ser también que aporte sus propios óvulos para ser fecundados y obtener los embriones, o puede ser que haya una mujer más, aparte de la gestante y la posible madre intencional, que aporte sus óvulos para el mismo fin.

La situación puede complejizarse más si el varón de una pareja heterosexual que aspira a la paternidad no puede proporcionar sus gametos (espermatozoides), o si se trata de una pareja de dos hombres, donde uno o ambos pueden aportar el material genético para fecundar un óvulo.

La discusión sobre la gestación subrogada no deja fuera estos aspectos biológicos. La herencia genética es relevante según algunas perspectivas morales, pero también puede cobrar importancia según la legislación de ciertos países. Por ejemplo, en España, es necesario que quien llegue con un bebé nacido en el extranjero y pretenda reclamar su adopción (ya que, con frecuencia, los bebés son registrados como hijos de la madre gestante), debe demostrar, mediante una prueba de ADN, que este bebé es su hijo o hija.

Pero también, y quizá con más fuerza en las fechas recientes, la discusión se centra en los derechos, tanto de las mujeres gestantes como de las personas que las contratan. El de la gestación subrogada se ha convertido en un negocio millonario que permite sólo a unas cuantas personas acceder a un método como este, y con mucha frecuencia implica la mercantilización de los cuerpos de mujeres en condiciones de pobreza.

Es cierto que también se dan casos altruistas de subrogación, por ejemplo, cuando una hermana gesta al bebé de su hermano gay y su pareja, pero la realidad es que el dinero que llega producirse en este ámbito ha puesto de manifiesto la necesidad de desarrollar legislaciones que aborden la práctica, no sólo para prohibirla o limitarla, como sucede ya en muchos países, sino también para regularla de manera que se eviten en la mayor medida posible los abusos hacia las partes involucradas.

En fechas recientes, la discusión se centra en los derechos, tanto de las mujeres gestantes como de las personas que las contratan. El de la gestación subrogada se ha convertido en un negocio millonario.

Historia en los tribunales

El tema llegó a la palestra, por primera vez, en la década de los ochenta. Cabe recordar que el primer nacimiento de una persona concebida mediante técnicas de reproducción asistida (concretamente, la fertilización in vitro) se había dado apenas en 1978.

En Francia, en 1982 se fundó el Centro de Investigación de Técnicas de Reproducción, la primera asociación dedicada a poner en contacto a parejas que sufrían de infertilidad con posibles mujeres gestantes, según lo consignan los juristas Centella Briseño Montes y Hans Jurado Parres en su artículo Gestación sustituta y subrogada en México, derecho humano no reconocido constitucionalmente, publicado en 2018 por la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Jalisco.

En cuanto al tema tratado en los tribunales, el caso más conocido en Estados Unidos data de 1987, en el estado de Nueva Jersey. En él, una mujer acordó con un matrimonio heterosexual el ser inseminada artificialmente con el semen de él, cursar el embarazo y al final, entregar al producto al padre biológico y a su esposa. A cambio de esto, se le pagarían 10 mil dólares por concepto de honorarios. El contrato que celebraron establecía que la mujer se separaría permanentemente del bebé, y que la esposa del padre biológico adoptaría a la criatura.

Sin embargo, luego del nacimiento de una niña, la mujer gestante se negó a entregarla. Por tal razón, la pareja agraviada fue a la Corte local y ésta dictaminó que la mujer había incumplido con el contrato que tenía firmado, por lo cual, estaba obligada a entregar a la niña. Esta mujer impugnó la resolución y un año más tarde, en 1988, la sentencia fue revocada porque el tribunal consideró que el contrato carecía de validez, ya que violaba las leyes y la política pública locales. En este punto, se otorgó la custodia de la niña al padre biológico, pero a la mujer gestante le fueron otorgados derechos de visita.

Este caso provocó que casi todos los estados de la Unión Americana elaboran leyes al respecto, para evitar caer en vacíos o ambigüedades en casos futuros.

Las leyes de México

En nuestro país, sólo dos estados cuentan con legislación para esta práctica: Sinaloa y Tabasco. Este último, que legisló al respecto desde 1997, fue considerado un “paraíso” para la gestación subrogada en México, pero en 2015 se aprobó una reforma a la legislación, la cual prohibió el acceso a estos procedimientos a parejas del mismo sexo y parejas extranjeras. Visto en retrospectiva, este cambio parece compartir tiempos a las reformas en la legislación de la India, un país que era destino obligado para la gestación subrogada en el mundo, que en 2012 impuso limitaciones para parejas extranjeras y parejas del mismo sexo, de acuerdo con datos del Grupo de Información en Reproducción Elegida (GIRE), organización que ha hecho litigio y acompañamiento por cerca de 14 años sobre el tema.

La reforma tabasqueña de 2015 fue impugnada en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), y en 2017, el máximo tribunal determinó que debía permitirse la práctica para las parejas homosexuales. Además, se prohibió expresamente la participación de agencias en la elaboración de este tipo de contratos. Esto y la limitante hacia las personas no mexicanas son proscripciones que se mantienen hasta la actualidad.

Por su parte, Sinaloa publicó su primera y única regulación al respecto en 2013. Según un análisis del Centro de Investigación y Docencia Económica, aspectos tan importantes como el pago por una gestación subrogada permanece en cierto limbo en ambas legislaciones. La ley en Tabasco no prohíbe, pero tampoco permite expresamente, la remuneración por este tipo de acuerdo. En Sinaloa, por su parte, el pago se permite indirectamente, al considerar la “subrogación onerosa” como uno de los tipos de subrogación.

En el resto del país, otras tres entidades que han legislado de manera precisa sobre el tema son Coahuila, San Luis Potosí y Querétaro, y lo han hecho para prohibir esta práctica en sus territorios. Sin embargo, señala GIRE, es importante que instancias como la Secretaría de Salud se pronuncien al respecto y desarrollen una regulación, ya que el tema tiene que ver directamente con la salud de las mujeres y con el acceso, por ejemplo, a técnicas de reproducción asistida.

Esta práctica tiene mucho que ver con la vulnerabilidad económica y social de las mujeres que gestan a cambio de un pago. Una mujer que no puede conseguir ingresos convenientes a través de un trabajo remunerado es más proclive a aceptar tratos de gestación subrogada.

La Suprema Corte ha hablado

El pasado 7 de junio, la SCJN lanzó un exhorto para que los congresos de los estados regulen “de manera urgente y prioritaria” la gestación subrogada. Si bien el ministro presidente, Arturo Zaldívar, consideró que estas regulaciones deben incluir la prohibición de la venta de menores, también abrió la posibilidad de que las mujeres gestantes puedan obtener una compensación económica por su actividad. Esto porque “la prohibición absoluta de los contratos onerosos en la maternidad subrogada puede llevar a la práctica clandestina”, afirmó.

Unos días antes, el 7 de junio, había iniciado el debate en el máximo tribunal. En esa sesión, se había validado que cada estado tiene la facultad de legislar sobre las condiciones bajo las que se pueden elaborar los contratos de subrogación; específicamente, sobre si una mujer puede o no cobrar por gestar un embrión de otras personas.

El debate fue motivado por un recurso de inconstitucionalidad y un amparo interpuestos con relación a la ley de Tabasco. En la primera sesión, la Corte también declaró inválidas las disposiciones que prohíben a parejas homosexuales y extranjeras acceder a estos procedimientos.

GIRE se manifiesta en pro de la regulación. Sin embargo, no deja de reconocer que los abusos que se han cometido en esta práctica mucho tienen que ver con la vulnerabilidad económica y social de las mujeres que gestan a cambio de un pago. Una mujer, dice la organización, que no puede conseguir ingresos convenientes a través de un trabajo remunerado, es más proclive a aceptar tratos de gestación subrogada en los que muchas veces no tiene ni siquiera una copia de su contrato.

Otros derechos que se ven vulnerados son los de las y los infantes, en especial el derecho a la identidad. Según el estado en el que se dé la gestación (evidentemente, no sucede sólo en donde está legislado), los recién nacidos deben esperar en una especie de limbo legal cuando no son registrados por las mujeres gestantes ni tampoco se permite registrarlos como hijos, por ejemplo, de personas extranjeras, negándoles así un documento de identidad.

Finalmente, una legislación sobre el tema pondría un alto a la ventaja económica obtenida por las agencias de subrogación, que con frecuencia cobran tarifas exorbitantes, de las cuales sólo una pequeña parte le corresponde a la madre gestante y una parte más al equipo de abogacía que lleva a cabo los trámites, dejando jugosas ganancias para estas empresas que se benefician de un gran vacío legal.